Privatização das Penitenciárias

UNIVERSIDADE ANHANGUERA-UNIDERP

REDE DE ENSINO LUIZ FLÁVIO GOMES

PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIAS PENAIS

HELBERT LOPES SANTOS

PRIVATIZAÇÃO DAS PENITENCIÁRIAS

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA

2014

HELBERT LOPES SANTOS

PRIVATIZAÇÃO DAS PENITENCIÁRIAS

Artigo científico de conclusão de curso, apresentado como requisito parcial para obtenção do título de especialização, junto ao curso de Pós-Graduação em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera – UNIDERP.

Orientador: Dr. Acácio Miranda Da Silva Filho

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA

2014

SUMÁRIO

1. INTRODUCÃO. 2. ASPECTOS GERAIS SOBRE A PRIVATIZAÇÃO DAS PENITENCIARIAS. 3. UMA ABORDAGEN SOBRE OS MODELOS ESTRANGEIROS DE PRIVATIZAÇÃO. 3.1 O SISTEMA NORTE-AMERICANO. 3.2 O SISTEMA FRANCÊS. 4. POSSIBILIDADE E VIABILIDADE DE INSERIR UMA POLÍTICA PRIVATIZANTE NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO. 5. OBSTACULOS GERAIS A PRIVATIZAÇÃO DAS PENITENCIÁRIAS BRASILEIRAS. 6. REFORMA NECESSARIA A VIABILIZAÇÃO DA IMPLANTAÇÃO DE UM SISTEMA DE PRESIDIOS PRIVATIZADOS. 7. OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE A POSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE GESTÃO PRIVATIZADA. 8. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

RESUMO

Uma das grandes discussões no ordenamento jurídico brasileiro é sobre a possibilidade jurídica de delegar ao ente privado o poder que é do estado, criando assim uma discussão a respeito da viabilidade jurídica em poder ou não atuar frente ao Estado no tocante tema sobre a privatização das penitenciárias. A crise que afeta o sistema penitenciário nacional nos últimos tempos, requer urgentemente o estudo e adoção de novas alternativas para a pena de prisão, e nos casos em que a segregação do indivíduo se mostre necessária, a prisão tem de estar preparada para a tarefa de reabilitação para, ao final, devolver à sociedade pessoas preparadas para a convivência harmônica com os demais cidadãos.

PALAVRAS-CHAVE: Possibilidade jurídica. Delegação de poder, ente privado.

ABSTRACT

The idea of privatizing the state prison unit of a country was result of neoliberal policy model adopted by some states to from the 80's. Beyond a certain degree of failure in life economic model that the central idea was to delegate the initiative private administration of various state services, giving particular a major interence in various social fields. The problems resulting from administration of the prison system are not exclusive to developing countries. Overcrowding, poor conditions the prisons and the lack of funds were also issues that motivated the authorities of the rich countries to seek an alternative that would reduce the expenses incurred by the State with the maintenance of the system prison.

Keywords: Legal possibility. Delegation of powers, private entily.

1 INTRODUÇÃO

A privatização das penitenciárias brasileiras é um tema bastante instigante na seara do Direito, sendo palco de grandes conflitos teóricos e divergências doutrinárias. Essas discussões se dão pelo fato de o tema ser pertinente não só ao Direito Público, mas às concepções éticas, morais e ideológicas de uma população.

A prisão é uma exigência amarga, porém imprescindível. Concebida como uma das formas de apenamento, a prisão é relativamente recente. Sua origem é apontada na penitência do direito eclesiástico, no final do século XVI.

Entretanto, a moderna sistematização dessa espécie de sanção, enquanto punição judiciária, data do fim do século XVIII e início do século XIX, com o Código Criminal Francês de 1808.

A partir de então, com a pretensão de se humanizar a pena mediante a arquitetura das prisões e das penitenciárias, passou a ser considerado o instituto da pena nos moldes das sociedades civilizadas.

Até agora, infelizmente, o Estado não conseguiu alcançar os seus fins sem a aplicação de medidas restritivas da liberdade humana. Pouco mais de dois séculos foram suficientes para se constatar a mais absoluta falência do sistema penitenciário brasileiro.

Nesse contexto, buscar-se-á desenvolver este artigo, visando tratar, frontalmente, desse tema, considerando não só a situação precária do sistema penitenciário brasileiro, bem como a demonstração da viabilidade jurídica ou não de sua privatização, como, de fato, será efetivada.

2 ASPECTOS GERAIS SOBRE A PRIVATIZAÇÃO DE PENITENCIÁRIAS

À primeira vista, o termo privatização das penitenciárias pode dar a ideia de transferência do poder estatal para a iniciativa privada, que, visando o lucro, utilizaria a mão-de-obra dos encarcerados. Mas é possível a transferência da administração das prisões, sem que isto implique na retirada da função jurisdicional do Estado, a qual é indelegável.

Os problemas advindos da administração do sistema penitenciário não são exclusivos dos países subdesenvolvidos. A superlotação, as más condições dos presídios e a falta de verbas também foram questões que motivaram as autoridades dos países ricos a procurarem uma alternativa que viesse reduzir os gastos despendidos pelo Estado com a manutenção do sistema carcerário. O país precursor do modelo privatizante das prisões foi os Estados Unidos, sendo que a ideia estendeu-se por vários outros Estados da Europa e chegando até a Austrália.

Assim, a história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. Discute-se, atualmente, não o instituto da prisão, como consequência pela prática de um delito, mas, necessariamente, o modelo de administração das penitenciárias (também chamadas de prisões), constituindo-se esse tema como foco de debates acirrados, a demonstrar a existência de pontos de vista absolutamente inconciliáveis.

Para os que defendem uma mudança na política penitenciária brasileira, a fim de permitir a participação de empresas (privadas) na gerência de estabelecimentos carcerários, a “privatização” (expressão que se generalizou) foi uma tentativa experimentada por alguns países.

De fato, não se pode deixar de implementar essa espécie de iniciativa, já que, independentemente de uma reflexão aprofundada, no Brasil, qualquer um é capaz de concluir que o cárcere, do modo como ora se administra (através da atuação direta do Estado brasileiro), não funciona.

Nele, não há recuperação do internado, ao revés, agride-se aquele que precisa de ajuda. Os que se posicionam em sentido contrário, por outro lado, vêem na privatização a impossibilidade de delegação de poder de punir, que é inerente à própria essência do Estado, e, sobretudo, não concebem, sob o aspecto ético-moral, que uma empresa possa gozar de lucros à custa do sofrimento humano.

Cabe frisar a observação tecida pelo ilustre jurista prof. Cáio Tácito: "Ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza, expressa ou implicitamente".(2006,p.380)

Sabe-se que o direito penal brasileiro necessita de algumas reformas para estar adequado ao contexto social atual. Entretanto, essa mudança não é suficiente, tendo em vista a situação degradante do sistema penitenciário. A mudança tem que ser conjunta, mas sem dúvida alguma, a mudança do sistema carcerário é inevitável para a recuperação do sistema penal brasileiro

Complementa, outrossim, o autor:

As Constituições brasileiras, desde sua origem na Carta Imperial de 1824, colocam, entre seus pressupostos essenciais, a noção de que a lei é a medida necessária de deveres, direitos e obrigações, tanto nas relações privadas como no plano de atuação pública. A Administração Pública, dotada de uma margem reconhecida de discricionariedade, em benefício do interesse geral, encontra na regra de competência, explicitada na lei que qualifica o exercício da autoridade, a extensão do poder de agir. Dissemos, em outras oportunidade, que não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. Ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza, expressa ou implicitamente.(2006,p.234)

Este posicionamento nada mais é do que uma consequência lógica do princípio da legalidade, moldado no caput, do art. 37, da Constituição Federal Brasileira, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

É oportuno lembrar, como o faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "que o entusiasmo pela privatização (entendida no sentido de busca pelo regime jurídico de direito privado para a Administração Pública), não pode chegar ao ponto de tornar letra morta o princípio da legalidade, porque sem este não se pode falar em Estado de Direito".

Salienta, em caráter complementar, a jurista (2002,p.245)

.

No direito brasileiro, especialmente, não se pode perder de vista que é preciso tomar cuidado com a transposição pura e simples de institutos utilizados no direito estrangeiro. Fala-se muito na evolução do direito administrativo, no surgimento de novos institutos, na flexibilidade de seu regime jurídico. No direito francês, por exemplo, os autores que cuidam da matéria de contrato mencionam o aparecimento de tipos novos de contratos administrativos que se colocariam como modalidades diversificadas de concessão; no direito italiano, fala-se na atipicidade dos institutos do direito administrativo, parecendo que aos poucos vai-se superando a idéia de que os atos e contratos administrativos devem corresponder a fórmulas previstas e delineadas pelo direito positivo. Não se pode esquecer, no entanto, que o Brasil não tem uma jurisdição administrativa, como a francesa e a italiana, com função criadora do direito. Especialmente na França, grande parte dos institutos do direito administrativo tira sua força de decisões judiciais, que emprestam validade a instrumentos de ação utilizados pela Administração Pública, independentemente de previsão legal.

Sendo assim, tendo em vista a ausência de verba do Governo para investir no sistema carcerário, o apoio da iniciativa privada poderia ser fundamental para desenvolver a reforma necessária no sistema prisional brasileiro.

3 UMA ABORDAGEM SOBRE MODELOS ESTRANGEIROS DE PRIVATIZAÇÃO

3.1 O Sistema Norte-Americano

Os Estados Unidos da América foram o primeiro país a experimentar um modelo de gestão privatizada das prisões. A justificativa central era a redução de gastos públicos, objeto da política liberalista difundida pelo Presidente Ronald Reagan da década de 80.

A experiência privatizante estadunidense limitou-se inicialmente a uma pequena amostra da população carcerária, constituída por jovens delinquentes e criminosos em fase final do cumprimento da pena privativa de liberdade.

No modelo tratado, a privatização das prisões era o gênero do qual eram espécies três modelos: 1) Arrendamento das prisões; 2) Administração privada das penitenciárias; 3) Contratação de serviços específicos com particulares.

No modelo de arrendamento, as empresas privadas financiavam e construíam as prisões e depois as arrendavam ao governo federal, sendo que depois de um determinado tempo sua propriedade passava ao Estado.

Já no modelo de administração privada, a iniciativa privada tanto construía como administrava as prisões.

O terceiro modelo consistia na contratação de empresas privadas para a execução de determinados serviços. Era essencialmente uma terceirização. O Estado fazia um contrato com o particular que abrigava, alimentava e vestia os presos, tendo como contraprestação o seu trabalho.

Em todos esses modelos o preso era tido como terceiro beneficiário do contrato realizado entre o poder público e a empresa particular, sendo que ele poderia compelir juridicamente o empresário a cumprir com as obrigações estabelecidas no referido contrato.

Se, por um lado, os aspectos positivos da privatização consistiam na melhor qualidade e no menor preço dos serviços oferecidos pelas empresas privadas e também na redução dos gastos estatais, os críticos do modelo centravam-se na questão da exploração do trabalho do preso e no uso inapropriado da pena.

A experiência estadunidense, até mesmo em razão de seu modelo federativo, não é uniforme em todo país, tendo sido adotada atualmente por apenas alguns Estados, que a destinaram principalmente aos delinquentes juvenis e adultos no fim do cumprimento de suas penas.

Neste sentido acevera o jurista: MINHOTO, Laurindo Dias (2001,p.148)

O governo não irá nos proporcionar melhores prisões,melhores programas ou um quadro funcional mais eficiente.Ele tem se esforçado, mas simplesmente não pode mais... É tempo de tirar o governo do negócio das prisões. Quem poderia assumi-lo? A mesma gente que administra grandes instituições, tais como hospitais e escolas. A mesma gente que tem desenvolvido técnicas para propiciar milhares de refeições e hospedaria para os viajantes. A mesma gente que administra a maioria dos programas de treinamento de pessoal neste país: a Indústria Privada.

Deste modo sabe se que é necessário o interesse público em possibilitar o desenvolvimento na comparação de medidas efetivas no sistema penitenciário.

3.2 O Sistema Francês

Embora tenha sido inspirado no modelo anterior, o modelo francês fora adotado de forma diversa em vários aspectos. Na França, foi implantado o sistema de dupla responsabilidade (ou co-gestão), cabendo ao próprio Estado e ao grupo privado o gerenciamento e a administração conjunta do estabelecimento prisional.

Nesse modelo, competia ao Estado a indicação do Diretor-Geral do estabelecimento, a quem competia o relacionamento com o juízo da execução penal e a responsabilidade pela segurança interna e externa da prisão. A empresa privada encarrega-se de promover, no estabelecimento prisional, o trabalho, a educação, o transporte, a alimentação, o lazer, bem como a assistência social, jurídica, espiritual e a saúde física e mental do preso, vindo a receber do Estado uma quantia por preso/dia para a execução desses serviços.

As críticas ao modelo francês vinham de dois setores da sociedade. Primeiro foram os sindicatos de trabalhadores, que não viam com bons olhos a realização do trabalho dentro da prisão concorrendo com a existência de um número expressivo de desempregados. A segunda crítica partia da própria sociedade que se preocupava com o fato de o sistema dedicar-se mais com a exploração da mão-de-obra prisional do que com a preparação para a reinserção social do preso.

Em 2003, Luíz Flávio Borges D’Urso, advogado criminalista, que presidiu o Conselho Estadual de Política Criminal e Penitenciária de São Paulo e é Membro do Conselho Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça e atual presidente da OAB/SP, emitiu a seguinte opinião: (1998,p.234)

"Registro que sou amplamente favorável à privatização, no modelo francês e as duas experiências brasileiras, uma no Paraná há um ano e outra no Ceará, há dois meses, há de se reconhecer que são um sucesso, não registram uma rebelião ou fuga e todos que orbitam em torno dessas unidades, revelam que a ‘utopia’ de tratar o preso adequadamente pode se transformar em realidade no Brasil. [...] Das modalidades que o mundo conhece, a aplicada pela França é a que tem obtido melhores resultados e testemunho que, em visita oficial aos estabelecimentos franceses, o que vi foi animador. Trata-se de verdadeira terceirização, na qual o administrador privado, juntamente com o Estado fazem parceria administrativa, inovandoo sistema prisional. Já o modelo americano, o qual também visitei, tal seria inaplicável ao Brasil, porquanto a entrega do homem preso ao particular é total, fato que afrontaria a Constituição brasileira. [...]De minha parte, não me acomodo e continuo a defender essa experiência no Brasil, até porque não admito que a situação atual se perpetue, gerando mais criminalidade, sugando nossos preciosos recursos, para piorar o homem preso que retornará, para nos dar o troco!"

O jurista Luiz Flávio Gomes, quando questionado sobre a privatização de presídios, declarou: (2002,p.89)

"Sou contrário a uma privatização total e absoluta dos presídios. Mas, temos duas experiências no país de terceirização, terceirizou-se apenas alguns setores, algumas tarefas. Essas experiências foram no Paraná e no Ceará, experiênciasmuito positivas. Terceirizaram os serviços de segurança, alimentação, trabalho, etc. Há uma empresa cuidando da alimentação de todos, dando trabalho e remunerando nesses presídios, que possuem cerca de 250 presos cada um. O preso está se sentindo mais humano, está fazendo pecúlio, mandando para a família e então está se sentindo útil, humano. Óbvio que este é o caminho. Sou favorável à terceirização dos presídios".

Fernando Capez, sobre o sistema de privatização de presídios, declarou que:(203,p.325).

"É melhor que esse lixo que existe hoje. Nós temos depósitos humanos, escolas de crime, fábrica de rebeliões. O estado não tem recursos para gerir, para construir os presídios. A privatização deve ser enfrentada não do ponto de vista ideológico ou jurídico, se sou a favor ou contra. Tem que ser enfrentada como uma necessidade absolutamente insuperável. Ou privatizamos os presídios; aumentamos o número de presídios; melhoramos as condições de vida e da readaptação social do preso sem necessidade do investimento do Estado, ou vamos continuar assistindo essas cenas que envergonham nossa nação perante o mundo. Portanto, a privatização não é a questão de escolha, mas uma necessidade indiscutível, é um fato".

A terceirização tem se revelado uma barreira eficaz à corrupção que nas demais prisões prolifera.

4 POSSIBILIDADE E VIABILIDADE DE INSERIR UMA POLÍTICA PRIVATIZANTE NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO

A possibilidade de se privatizar as prisões brasileiras encontra seu primeiro obstáculo em nosso ordenamento jurídico. Embora não haja um consenso entre os doutrinadores, a maioria deles tem interpretado que a atual legislação, da forma como está, não permitiria a delegação do serviço penitenciário à iniciativa privada.

Da mesma forma, os doutrinadores também entendem que a privatização das prisões subdivide-se em várias modalidades, sendo que algumas dessas espécies poderiam ser aplicáveis em curto prazo, sem que fossem exigidas profundas reformas legislativas, como uma reforma constitucional por exemplo, bastando a criação de uma lei federal que dispusesse de maneira específica sobre o assunto.

O Professor Damásio de Jesus, acerca do questionamento sobre a privatização de presídios, cauteloso, asseverou: (1998,p.123)

"A privatização é conveniente desde que o poder de execução permaneça com o Estado. O que é possível é o poder público terceirizar determinadas tarefas, de modo que aqueles que trabalham nas penitenciárias não sejam necessariamente funcionários públicos. Mas advirto: se fizermos isso, não se abriria caminho para a corrupção?".

A busca de soluções para o problema do Sistema Penitenciário Brasileiro se tornou emergencial. A experiência dos países estrangeiros pode vir a ser útil neste, momento em que idéias reformadoras devem ser amoldadas.

5 OBSTÁCULOS GERAIS À PRIVATIZAÇÃO DAS PENITENCIÁRIAS BRASILEIRAS

Pode-se considerar, basicamente, a existência de três grupos de obstáculos na ideia da privatização das prisões: éticos, jurídicos e políticos.

Os obstáculos de natureza ética estariam ligados ao próprio princípio ético da liberdade individual, consagrado na Constituição Federal 1988, como a garantia constitucional do direito à liberdade. De acordo com esse princípio, a única coação moralmente válida seria aquela imposta pelo Estado através da execução de penas ou outras sanções, sendo, ainda, que o ente estatal não estaria legitimado a transferir esse poder de coação a uma pessoa física ou jurídica.

Dessa forma, sob o ponto de vista ético, o Estado não poderia transferir a atividade executiva penal a um particular. Ademais, quando este viria a auferir uma determinada vantagem econômica decorrente do trabalho carcerário.

Com relação aos obstáculos jurídicos, estes se dividem em constitucionais e legais.

Quanto aos constitucionais, estes acabariam se confundindo com os de natureza ética, tendo em vista que o fundamento de nossa carta constitucional tem por base a mesma filosofia moral.

O primeiro obstáculo legal decorre da própria Lei de Execução Penal. Nessa lei, está claramente evidenciado o caráter jurisdicional da atividade executiva penal do Estado. Embora os órgãos e agentes do aparelho executivo penal estejam vinculados ao poder executivo, entende-se que as suas atribuições são de natureza jurisdicional, trabalhando como uma continuidade do juízo da execução.

Nessa conjectura, sendo então a atividade executiva revestida de um caráter jurisdicional, a qual se constitui numa função exclusiva e indelegável do Estado, ela não poderia ser delegada ao particular, pois estaria incorrendo em inconstitucionalidade.

O que pode ser privatizado em um Estado é o serviço público, o qual é prestado pela Administração Pública aos seus administrados. Já a função pública (função do Estado) é indelegável, pois se constitui na própria essência do Estado.

Outro óbice legal estaria relacionado à delegação do serviço penitenciário sob a forma de concessão de serviço público, dentro dos princípios do contrato administrativo, haja vista a execução penal, ao ser considerada como um serviço público de caráter jurisdicional, ser um serviço próprio da Administração Pública, o qual não poderia ser objeto de concessão mediante contrato administrativo, em razão da filosofia doutrinária do Direito Administrativo Brasileiro.

Quanto aos obstáculos de natureza política, estes se referem a várias situações.

O primeiro deles dar-se-ia quanto à própria estruturação da nossa Administração Pública. As privatizações não poderiam ser tratadas como uma forma de o governo livrar-se da preocupação com o sistema penitenciário, que tanto lhe causa desgaste, apenas se eximindo de sua responsabilidade, transferindo-a para o particular. Teriam de ser levados em conta não apenas os aspectos financeiros, pois a questão prisional não pode ser reduzida apenas a uma mera relação custo/benefício.

O Estado, ainda, teria a responsabilidade pelo sistema penitenciário em razão de que deve se comportar no sentido de fazer com que esse novo modelo prisional venha a ressocializar o preso, e não apenas fazer com que ele atenda aos interesses de grandes grupos econômicos privados, como tem ocorrido na maioria das privatizações.

Maurício Kuehne afirma que a expressão “privatização de presídios” leva a quatro enfoques distintos que merecem ser analisados. Trata o autor sobre o assunto da seguinte forma:( 2001,p.345)

Em um primeiro momento, teríamos a administração total pela empresa privada que construiria o seu presídio e lá seriam alocados os seres privados de liberdade. Mas contrariamente ao que muitos pensam, o Estado não poderia “lavar suas mãos” em relação à sustentação do particular no aspecto econômico, porque teria de subvencionar –como o faz- a entidade encarregada naturalmente de estar ali a albergar esses cidadãos privados de liberdade, o que representa um custo. [...] se a empresa privada construísse o presídio, é evidente que iria pretender retirar do Estado tudo aquilo que veio a empregar em relação àquele presídio, como também a automanutenção, à sustentação do próprio estabelecimento, no que concerne ao pagamento do pessoal e ao fornecimento daquele elenco de direitos assegurados pelo ordenamento jurídico ao cidadão privado de sua liberdade. Essa administração total pela empresa privada é, portanto, completamente descartada em face do que diz o nosso ordenamento jurídico. O outro enfoque seria a construção de presídios pela empresa privada e a posterior locação pelo Estado. Outro aspecto, no que concerne à questão da privatização, seria o da utilização do trabalho dos presos pela empresa. Hoje podemos dizer, tranqüilamente, que, frente aos comandos insertos no Código Penal, Na LEP, o trabalho, tanto interno quanto externo, é perfeitamente possível e viável, e nenhuma alteração legislativa seria necessária para viabilizar tal modalidade de serviços.

Ainda, complementa o autor, da seguinte maneira: (2001,p.230)

Como o enfoque no problema da terceirização, quer por imperativo constitucional, quer por imperativo legal, não podemos compactuar. Ousaria afirmar que, em termos do elenco dos direitos e garantias individuais contidos em nossa Constituição, os eventuais projetos, como o Projeto de Emenda Constitucional, que visa possibilitar que o Brasil possa trabalhar com a privatização dos presídios, na sua modalidade básica e fundamental eu afasto, porque existem cláusulas pétreas a fazer com que o respeito à dignidade do ser humano deva existir. Mas na terceirização, no enfoque de quem em determinados setores aqueles aspectos relacionados à administração da pena, materialmente falando, não o aspecto de segurança, de jurisdição, mas, por exemplo, o serviço da alimentação poderia ser terceirizado? Poderia, perfeitamente.

Daí se conclui que se faz necessário como provável solução para a superlotação de nossos presídios, a delegação de administração do sistema penitenciário Brasileiro ao ente privado, vez que a superlotação se dar devido os vários tipos penais, até então Punidos com prisão.

6 REFORMAS NECESSÁRIAS À VIABILIZAÇÃO DA IMPLANTAÇÃO DE UM SISTEMA DE PRESÍDIOS PRIVATIZADOS.

Da forma atual, pela qual está constituído o Estado Brasileiro e de acordo com o seu ordenamento jurídico não seria possível, de imediato, a implantação de um modelo de gestão privatizada de administração prisional, nos moldes dos modelos estrangeiros.

Em que pese a Constituição Federal de 1988 não vedar expressamente a administração prisional por parte da iniciativa privada, a Lei de Execução Penal, ao regulamentar o trabalho do preso, dispõe, em seu artigo 34, que “O trabalho poderá ser gerenciado por fundação ou empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado”.

Dessa forma, o modelo privatizante estaria incorrendo em ilegalidade, pois quem estaria administrando o trabalho do preso não seria uma empresa pública, como exige a lei, mas, sim, a iniciativa privada, a qual estaria vislumbrando não apenas a formação profissional do preso, mas, igualmente, o recebimento de lucro por parte da empresa administradora.

Sendo assim, para que pudesse ser implementado um modelo de administração privatizada, nos moldes do que foi adotado nos Estados Unidos e na França, seriam necessárias mudanças legislativas no ordenamento jurídico de nosso país.

Os críticos brasileiros que são contra a instalação da gestão privada do sistema prisional argumentam ainda que o país não teria estrutura política para fiscalizar e controlar a atuação da iniciativa privada e que esta seria mais uma atitude de subserviência do governo à política neoliberal, o que faria com que o país, mais uma vez, agisse de acordo com o interesse dos grandes grupos econômicos e a ordem capitalista que impera atualmente.

Também pelo fato de que nesse modelo o preso teria de trabalhar, há juristas que entendem haver uma contrariedade ao inciso XLVII do artigo 5º da Constituição Federal, que dispõe que “não haverá pena de trabalhos forçados”. Dessa forma, haveria uma inconstitucionalidade em compelir o preso a trabalhar.

Da maneira como está posicionada nossa legislação, o que poderia ser implementado de imediato não seria propriamente a privatização das prisões, mas, sim, a delegação ao particular das atividades extrajudiciais da administração no curso da execução penal. Essas atividades compreenderiam a função material da execução da pena, cabendo ao administrador particular o fornecimento de comida, roupas, hotelaria, limpeza, sistema de vigilância, etc.

A função jurisdicional, de natureza indelegável, permaneceria nas mãos do Estado, por meio do juízo da execução, cabendo exclusivamente a ele determinar o período de encarceramento do preso, além de seus direitos e seus deveres.

A discussão em torno desse modelo de gestão é de grande relevância atualmente, pois, além da possibilidade de sua implantação imediata, ele apresenta inúmeras vantagens, sendo uma delas o fato de as empresas particulares disporem de maior agilidade e menor burocracia, o que otimizaria os serviços e reduziria as despesas. Em contrapartida, no serviço público, a morosidade e a burocracia são demasiadas, sem levar em conta os escândalos de corrupção que comumente ocorrem no aparelho administrativo.

Haveria, ainda, a favor da terceirização o argumento de garantir-se ao preso a ocupação de seu tempo ocioso com educação e trabalho, o que além de qualificá-lo profissionalmente, também se reverteria numa fonte de renda para auxílio próprio e de sua família, e, igualmente, do ressarcimento aos prejuízos ocasionados em razão de seu crime.

No Brasil, pelo fato de a Constituição Federal permitir que os Estados venham a legislar supletivamente sobre as regras de direito penitenciário, o Paraná foi o estado pioneiro a adotar uma experiência de gestão prisional em parceria com a iniciativa privada, através da implantação das prisões industriais, que se constituem num novo conceito de gestão penitenciária.

Existem, certamente, manifestações em contrário às diferentes formas de privatizações de prisões, que afirmam que o Estado é o possuidor legítimo e exclusivo do poder de coação, cabendo unicamente a ele a aplicação e execução da pena, o que tornaria impossível a sua delegação a terceiros. Nesta linha segue Eduardo Araújo Neto ao afirmar que (2004, p.82):

Desde o ponto de vista político constitucional, a delegação do poder estatal

de executar as sentenças penais privativas de liberdade supõe, necessariamente, uma quebra do monopólio estatal do uso organizado da força, na medida em que a organização de uma prisão se estrutura e se fundamenta, essencialmente, sobre o uso da coação e da força. Por si só, isso distorce o esquema constitucional de valores na medida em que se delega algo reservado exclusivamente para o Estado.

Rafael Damaceno de Assis apresenta, também, argumentos favoráveis à privatização, ou como alguns preferem chamar, modelo de gestão com funções administrativas delegadas ao terceiro particular: (2003,p.56)

A discussão em torno desse modelo de gestão é de grande relevância atualmente, pois, além da possibilidade de sua implantação imediata, ele apresenta inúmeras vantagens, sendo uma delas o fato de as empresas particulares disporem de maior agilidade e menor burocracia, o que otimizaria os serviços e reduziria as despesas. Em contrapartida, no serviço público, a morosidade e a burocracia são demasiadas, sem levar em conta os escândalos de corrupção que comumente ocorrem no aparelho administrativo.

Por outro lado, o jurista Luiz Flávio Gomes opina da seguinte forma: (2002,p.48)

Sou contrário a uma privatização total e absoluta dos presídios. Mas, temos duas experiências no país de terceirização, terceirizou-se apenas alguns setores, algumas tarefas. Essas experiências foram no Paraná e no Ceará, experiências muito positivas. Terceirizaram os serviços de segurança, alimentação, trabalho, etc. Há uma empresa cuidando da alimentação de todos, dando trabalho e remunerando nesses presídios, que possuem cerca de 250 presos cada um. O preso está se sentindo mais humano, está fazendo pecúlio, mandando para a família e então está se sentindo útil, humano. Óbvio que este é o caminho. Sou favorável à terceirização dos presídios.

Neste aspecto pode se observar que não é necessário uma delegação total do poder ao ente privado mais sim, o remanejo a este de algumas funções que poderá ser desenvolvido pelos entes privado, onde isso é de caráter urgente.

7 OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE A POSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE GESTÃO PRIVATIZADA

A atual legislação, aliada ainda às críticas e argumentos contrários à ideia de privatização, impossibilitam num primeiro momento a implementação de um sistema de gestão privada do nosso sistema prisional. Para tanto, seria necessária uma reforma política e legislativa, além de uma mudança na concepção político-ideológica da gestão prisional.

Porém, uma parceria entre a Administração Pública e a iniciativa privada, visando que essa auxilie o aparelho na parte administrativa não judicial da execução penal, mostra-se como uma alternativa totalmente viável e aplicável, sendo uma opção que atuaria no sentido de atenuar a crise atual do sistema penitenciário.

A experiência de gestão terceirizada realizada no Paraná trouxe resultados muito positivos, e, inclusive, tem despertado o interesse de outros Estados, que pretendem adotar a mesma filosofia de construir estabelecimentos que visem ressocializar o preso através da educação e da requalificação profissional através do trabalho.

Pelo fato de estarem respeitando as exigências legais e de estarem cumprindo a finalidade ressocializadora da pena, conforme disposto na própria Lei de Execução Penal, o ideal seria que estes modelos de estabelecimentos viessem a ser difundidos por todo o sistema penitenciário. No entanto, mesmo com o auxílio da iniciativa privada, eles exigem um grande investimento por parte dos governos, tanto para a sua construção quanto para sua manutenção.

O que não pode ocorrer, de fato, é que aqueles que sejam contrários à ideia da implantação de um modelo de gestão privatizada ou terceirizada limitem-se a criticar a implementação dessas medidas sem apresentar uma solução ou uma alternativa viável à crise do sistema carcerário, que exige medidas rápidas e eficazes, pois está à beira de um colapso.

Entretanto salienta o renomado jurista: ARAUJO. Luiz Alberto David (2008,p.67).

Há casos, no atual regime de gestão compartilhada, em que houve falha na fiscalização do Poder Público. O primeiro caso se refere à rebelião ocorrida no Instituto Penal Antonio Trindade (IPAT) em Manaus. As informações tratam de que os serviços prestados pelo parceiro privado da co-gestão (CONAP) não eram fiscalizados de maneira eficiente, o que pode-se concluir na afirmação do Desembargador João Simões, Corregedor-Geral de Justiça daquele estado: "constatamos que a atuação da CONAP nessa cadeia é péssima. Não há treinamento adequado, falta assistência médica e de higiene. Ouvimos vários detentos e o que ouvimos e vimos nos leva a constatar que a rebelião foi culpa da falta de preparo de agentes da CONAP”.

Sabe da necessidade que tem em haver uma fiscalização no qual a não fiscalização dos trabalhos prestados por entes privados ocasionará em um problema ainda maior que seria a exploração do trabalho carcerário.

CONCLUSÃO

A situação atual do sistema penitenciário brasileiro é, notoriamente, caótica. A ressocialização do apenado, nos dias de hoje, não passa de uma mera utopia, aliás, esta nunca antes foi alcançada (exceto raras exceções).

Acrescenta-se que os presídios brasileiros são verdadeiras" universidades do crime ". As penitenciárias e as cadeias em delegacias não passam de depósitos humanos, sem a mínima condição de salubridade, sem falar em dignidade humana, em superlotação, em uso de drogas, e em transmissão de doenças.

O que podemos esperar de uma pessoa que ingressa num sistema desses, que após ter cumprido sua pena, retorna ao convívio em sociedade?

O fator mais importante a ser enfrentado na tentativa de se buscar novos paradigmas para a administração prisional é a ressocialização no que diz respeito ao apenado. O interno que ingressa em nosso atual sistema prisional, ao retornar para o convívio em sociedade, o faz mais revoltado, com o que sofreu lá dentro, e mais especializado em crimes, devido ao que lá aprendeu.

Estado, assim, não proporciona a esse presidiário a oportunidade de quitar sua dívida com a sociedade, pelo crime que cometeu, de maneira minimamente digna. O segundo caso se refere à contratação de empresa para parceria em co-gestão no Ceará, através de dispensa de licitação. Para o Ministério Público Federal, o sistema de privatização das penitenciárias naquele Estado teria ocorrido com dispensas de licitação sucessivas e elevadíssimos custos para o erário, sem qualquer respaldo legal.

Entretanto, a maioria das experiências em gestão compartilhada, dentre elas, com, alguns, que engloba o sistema penitenciário no Estado do Paraná, nos mostram que o quadro de abandono pelo qual passa o sistema prisional brasileiro pode ser revertido

O sistema de co-gestão que foi adotado na penitenciária de Guarapuava/PR comprova que a adoção desse tipo de gestão resultou em aspectos efetivamente positivos. O índice de reincidência diminuiu significativamente (média nacional 70%, em Guarapuava 6%), a questão de fugas e rebeliões também é positiva, além do ensino e da profissionalização do apenado, tudo isso resultado de um tratamento digno proporcionado ao presidiário.

A adoção do sistema de parcerias público-privadas em presídios já é uma realidade, ficando a cargo do parceiro privado o investimento para a construção do sistema penitenciário (demasiadamente alto), a operação e manutenção desse sistema.

No tocante ao Poder Público estão as obrigações de nomear os diretores e chefes de funções-chave do estabelecimento penal; proporcionar segurança interna e externamente ao presídio; concluir e executar as penas e/ou medidas de segurança em todas as suas acepções; proporcionar o ensino fundamental, bem como, de acordo com o desempenho do trabalho efetivado pelo parceiro privado, arcar com o retorno financeiro a este.

Essa nova realidade poderá trazer benefícios no sentido de aumentar a capacidade de vagas no sistema prisional (hoje superlotado); proporcionar um cumprimento de pena de maneira digna ao presidiário; estabelecer parcerias com a sociedade no sentido de proporcionar trabalho ao apenado e com isso facilitar sua ressocialização, além de desonerar o Estado, no tocante a investimentos em curto prazo (verbas para construção de unidades prisionais).

A implantação do sistema de PPPs na gestão de estabelecimentos prisionais, diante da realidade carcerária vivida hoje pelo país, enseja, necessariamente, em aspectos profundamente positivos. O Poder Público há de estar presente na fiscalização, tanto da implantação quanto no decorrer da gestão modelo de parcerias, com o intuito de se evitar o que recentemente ocorreu, por exemplo, nos modelos de co-gestão prisional dos estados do Amazonas e Ceará.

Destarte, entende-se razoável que, com o fiel cumprimento das obrigações impostas a ambos os lados da parceria, tendo em vista o objetivo de recepcionar, no seio da comunidade, um ex-detento ressocializado, esse novo modelo de gestão prisional, que agora inicia seu procedimento de implantação, trará muitos benefícios para a sociedade, mormente se comparado com o atual modelo vigente. Neste sentido é claro a viabilidade jurídica de delegação ao ente privado as medidas para conduzir em parte o sistema prisional, não se tornado parte única de uma administração, objetivo este vetado pela Constituição Federal, mais sim como parceria nas atividades públicas de um estado, para com isso desenvolver um trabalho mais eficaz e eficiente, perante uma sociedade.

REFERÊNCIAS

ARAUJO. Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional, 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

BRASIL. Constituição Federal da Republica.(1988).Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Código de Processo Penal. Obra coletiva de autoria da Editora,com a colaboração de Mirabete,Julio Fabbrini. Atlas. 2003.

BRASIL. Código de Processo Civil. Vade Mecum, ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. (HC 65925 / SP, Relator (a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, T5 - QUINTA TURMA, Di. 22/09/2009, DJe 19/10/2009)

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15. ed. São Paulo. Saraiva. 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo. Atlas. 2006.

D’URSO, Luis Flávio Borges. A Privatização dos Presídios. Disponível em: www.direitocriminal.com.br, acessado em 12/05/2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública:Permissão, Concessão, Franquias, Terceirização e outras formas. São Paulo: Atlas, 1996

MINHOTO, Laurindo Dias. Privatização de Presídios e Criminalidade- A gestão

da violência do Capitalismo Global. São Paulo: Editora Max Limonad, 2000.